UNSW (澳大利亚新南威尔士大学) 法学院高级讲师Dr Weihuan Zhou和中国政法大学国际法学院院长KONG Qingjiang评论《为什么澳大利亚的禁令在WTO是不合理的》。作者认为如果一个国家真正寻求保护其5G网络安全或其他相关利益，则需要集中精力发展全面有效的风险评估和管理机制，区别对待中国并不是解决方案

作者：澳大利亚新南威尔士大学 法学院高级讲师Dr Weihuan Zhou和中国政法大学国际法学院院长KONG Qingjiang

时间：2019年4月29日

原文：https://news.cgtn.com/news/3d3d414d78517a4d34457a6333566d54/index.html

尽管美国呼吁抵制华为，但其情报盟友（称为五眼联盟）对该公司参与其5G网络的诉求做出了不同的反应。然而，基于近期对其电信领域的安全审查，澳大利亚决定将华为排除在外。

在2019年4月11日召开的WTO（世界贸易组织）货物贸易理事会正式会议上，中国对澳大利亚的决定发起投诉。中国真正的担忧可能并不是澳大利亚基于安全和其他理由禁止5G设备，而是禁令对中国产生的歧视性影响。

东亚论坛最近的一篇评论文章很好地总结了澳大利亚的举措及其给WTO带来的法律问题。从某种程度上讲，这篇文章呼应了中国的观点，并传达了正确的信息：为什么澳大利亚的禁令在WTO下不太正当。

澳大利亚要求当地所有电信运营商履行以下义务：“保护澳大利亚网络免受可能损害（澳大利亚）国家安全的、未经授权的干扰或访问”。

根据该举措，此类安全风险可能来自“使用可能受到外国政府法外指示的厂商，与澳大利亚法律发生冲突。”因此，该举措表面上是“原产国中立的”，因为它没有明确指出中国是澳大利亚网络安全风险的来源。

WTO面临的第一个问题是，澳大利亚的举措是否对中国的5G设备构成歧视，而偏好WTO其他成员国相同或类似的设备。由于澳大利亚计划在不使用源自中国的设备的情况下，于今年推出5G网络，因此澳大利亚电信运营商已开始同有能力提供所需设备的其他外国公司合作。

要证明澳大利亚违反非歧视规则，中国需要证明澳大利亚给源自WTO其他成员国的5G设备提供了市场准入，但并未给中国的5G设备供应商，如华为，提供同样的市场准入。

如果澳大利亚的举措具有歧视中国5G设备的效果，即使它没有明确排除中国，也可能被认定为违反WTO规则。此外，不是要完全禁止中国的5G设备才构成违规。

相反，有条件的市场准入也可能违反非歧视规则，如果针对中国的5G设备的条件比针对其他国家的5G设备的准入条件更加严苛的话。

为了捍卫其举措，澳大利亚可能会诉诸WTO允许安全例外。

然而，正如东亚论坛的评论文所阐述的那样，通过安全例外来证明澳大利亚的举措是正当的可能很“艰难”，因为例外的范围很窄，而且与最近WTO法庭对俄罗斯“在途运输案”（Traffic in Transit）的判决情况不一样。澳大利亚的观点很难通过WTO法庭的审查，主要有两个原因。

最重要的原因是，在一般例外情况下，澳大利亚的禁令将构成不正当歧视。没有证据表明中国的5G设备比其他国外供应商生产的5G设备对澳大利亚的政策目标构成更高的风险。

因此，禁令的不正当性主要在于歧视行为与澳大利亚选择的目标之间没有合理的联系。简单地说，如果来自各国的5G设备都会对澳大利亚的利益带来同等程度的风险，为什么只有中国设备被禁止？

澳大利亚可以解释这种歧视是出于中国政府对华为的影响的担忧，华为可能会被迫开展情报活动。然而，这种担忧充其量只是毫无根据的怀疑。

此外，许多其他政府已表现出从事网络间谍活动的动机和能力，并可通过其私营企业这么做。如果中国对澳大利亚的监管利益构成潜在威胁，那么这种威胁也可来自其他国家。

另一个原因与一般例外下的“必要性”测试有关，该测试要求澳大利亚使用可行的、且在实现所选目标方面具有同等效果的、但与禁令相比贸易限制更少的工具。

尽管WTO法庭不会质疑澳大利亚选择的监管目标，但禁令具有歧视性就意味着它无法完全保护澳大利亚的利益（假设5G设备确实可能对这些利益造成损害）。

鉴于这种防护等级的降低，许多不歧视中国的、贸易限制更少的机制可能会变得同等有效且可行。

比如英国的方式，即允许华为参与英国5G数据网络的一些“非核心”部分。据称，英国的方式是基于5G设备相关的安全风险的，而不是基于设备的国籍。

同样，欧盟也建议将5G安全风险的监管措施适用于所有公司，而不仅仅是华为。

如果一个国家真正寻求保护其5G网络安全或其他相关利益，则需要集中精力制定全面、有效的风险评估和管理机制。区别对待中国难以解决问题，正如在WTO下这种做法难以被证明是正当的一样。